División entre los penalistas sobre la reforma de la ley del «solo sí es sí»

¿Hay que reformar la llamada ley del solo sí es sí, que ha provocado ya la rebaja de penas de 376 delincuentes sexuales? Los penalistas consultados por La Voz discrepan sobre la necesidad de modificarla. 

Reformar o no

Dos visiones distintas. «Absolutamente sí, estableciendo marcos penológicos adecuados y rectificando groseros errores», responde Norberto Javier De la Mata. Lo contrario que sostiene Patricia Faraldo, catedrática de Derecho Penal y miembro de la comisión de expertos que participó en la redacción de la ley: «No, conocemos perfectamente los defectos de la anterior regulación, singularmente la menor protección que ofrecía a mujeres incapaces de resistir por estar paralizadas por el terror, así como en casos de sumisión química o cuando se trataba de menores». En su opinión, «la nueva regulación todavía no ha empezado a aplicarse, lo normal es ver cómo funciona y, si la aplicación hace ver que hay defectos, corregirlos», concluye. 

Para Manuel Cancio, «desde el punto de vista técnico, la reforma de la regulación no es necesaria, ni mucho menos imprescindible: alcanzar el objetivo de que los hechos más graves, aquellos cometidos con violencia o intimidación o con víctima incapaz de decidir, (antiguas ‘agresiones' sexuales), no reciban las penas ubicadas en el mínimo de la escala penal sería posible también con una interpretación judicial de la norma tal y como está redactada ahora». Explica que «si se introduce una regla que obliga a condenar en un rango superior en estos casos, tan solo se está poniendo en claro lo que en la regulación actual ya debería ser la interpretación más habitual, ahora y a futuro». Es, por lo tanto, «una corrección técnica a la que no debe atribuirse la capacidad de ‘cambiar la orientación' de la regulación, y por esto, no es imprescindible».

El catedrático de Derecho Penal da un ejemplo: «Si en el nuevo delito de ‘agresiones sexuales' está incluido el supuesto de quien doblega la voluntad de su víctima amenazándola con un arma blanca, y también la conducta de quien se aprovecha de que la otra persona está ebria para tener un contacto sexual en el que no podría consentir válidamente la persona intoxicada, parece claro que, siendo ambos supuestos de ‘agresiones' (antes: ‘agresión sexual', la amenaza; ‘abuso sexual' el actuar sin consentimiento de una persona ebria) el uso del cuchillo será, en principio, más grave, de modo que el del arma blanca no podría estar en la pena mínima, que ocuparían supuestos, normalmente, sin violencia o intimidación». 

La ley

Innecesaria. Según Javier Gómez Lanz, la ley era «totalmente innecesaria, porque la protección de las víctimas de delitos contra la libertad sexual no es mayor de la que tenían antes en el Código Penal». A su parecer, «es una reforma fundamentalmente simbólica, que tenía como objetivo acabar con el término abuso, porque podía dar a entender que suponía un ataque de menor intensidad a la libertad sexual, y unificarlo todo con el concepto de agresión». El profesor de la Universidad Pontificia de Comillas considera que eso «no justificaba la modificación del Código Penal y podía traer más problemas». Y recalca que «la reforma no va producir efectos respecto a las personas que se están beneficiando de la aplicación retroactiva de la ley del ‘solo sí es sí'». 

El consentimiento

Ya figuraba «La definición legal de consentimiento que ahora existe (traducida al lenguaje común: solo hay consentimiento cuando se ha manifestado de algún modo por parte de la otra persona) expresamente en la ley podía predicarse y, de hecho, se sostenía, mediante interpretación, ya con la regulación anterior, que no definía expresamente el consentimiento», sostiene Cancio. Señala que «en el Código Penal no era ya necesario demostrar la resistencia u oposición de la víctima, ni hablarse de su conducta (ropa ajustada, etc.), ni nada por el estilo, porque cualquier contacto sexual sin consentimiento era ya expresamente delito, al menos, desde 1995». Por lo tanto, «la definición de consentimiento es hoy jurídicamente meramente declarativa (sin dejar de ver el valor simbólico y político que le corresponda), para orientar la interpretación, pero, de hecho, no cambió nada materialmente, ya que ya teníamos una concepción legal ‘solo sí es sí', de acuerdo con la mayoría de jurisprudencia y doctrina». «No parece que cambiarla ahora fuera a suponer ningún cambio, y por esta razón, no se ve ninguna necesidad técnico-jurídica de modificación de la cláusula, que tiene una incidencia muy limitada en la resolución de casos concretos», concluye. 

Gómez Lanz coincide: «No es verdad que el consentimiento no estuviera en el núcleo de los delitos contra la libertad sexual antes de esta ley, había atentados a la libertad sexual con violencia e intimidación y abusos sexuales sin consentimiento o con consentimiento viciado».

Una norma que introduce medidas de protección, prevención y sensibilización

«La ley es un producto humano y, como tal, susceptible de mejora, ni más ni menos que muchas otras», asegura Faraldo. «Introduce medidas de protección muy importantes para las víctimas de violencia sexual y de prevención y sensibilización para el conjunto de operadores jurídicos y la sociedad en su conjunto», explica. «Pretende proteger mejor a las víctimas, no castigar más a los delincuentes», añade. En su opinión, «más pena o una pena más larga no supone mayor protección». «Estar acompañada, informada, tener derecho a la reparación efectiva del daño, que te atiendan personas con formación en género, que te traten con respeto y dignidad, eso es mayor protección, y eso es lo que ofrece esta ley», concluye.

«La retroactividad de las disposiciones favorables al reo se debe aplicar siempre que se constate que la nueva disposición es, en efecto, más favorable», afirma Faraldo. «Esta comparación no se debe llevar a cabo mirando simplemente las penas anteriores y las actuales, hay que tener en cuenta que con la regulación actual para acceder al tercer grado (y salir de prisión) se debe valorar la participación del sujeto en el tratamiento penitenciario; que si es peligroso se debe activar la medida de seguridad postpenitenciaria de libertad vigilada, que puede durar hasta 10 años; que se le debe aplicar una pena de privación de la patria potestad; que las lesiones que causó si usó violencia o intimidación deben dar lugar a la aplicación de un concurso de delitos...». Teniendo en cuenta todos estos aspectos, «si la nueva regulación es más favorable, debe aplicarse, no es automático, es una comparación más complicada de lo que algunos tribunales han hecho».

Duración de las penas

«El debate sobre la pena justa, adecuada a lo que el responsable ha hecho, y el debate sobre el riesgo de reincidencia, sobre la peligrosidad de una persona que ha cometido un delito a futuro, deben separarse», sostiene Cancio. «Se plantea para algunos autores (pocos) especialmente peligrosos, y existiría con cualquier regulación, con la anterior, la actual y la futura, y no está relacionado con la duración de las penas de prisión (para castigar, mirando al pasado, el delito cometido), sino con cuáles son las medidas preventivas (a futuro) que se pueden imponer (hoy en día, desde el 2015, la libertad vigilada)».? 

Discrepancias en la revisión de las condenas a penas mínimas por agresiones sexuales violentas

¿Están aplicando correctamente los jueces la nueva ley en cuanto a la revisión de las penas? «La mayoría entiendo que sí, todos los tribunales han de proceder a la revisión de oficio de las sentencias en ejecución o pendientes de ejecución y rebajar la pena aplicando la retroactividad, cuando ello ocurra, de la nueva ley, no es cuestión de interpretación, ha de hacerse siempre», afirma De la Mata. Otra cosa es que «no en todos los casos proceda una rebaja, ha de analizarse cada situación comparando la ley vieja y la nueva en su conjunto». Gómez Lanz opina que, «con carácter general, la aplicación está siendo absolutamente correcta y no solo eso, es que es imposible hacer otra cosa porque obliga a ello el Código Penal».

«La cuestión de la revisión no es automática, sino que está sujeta a interpretación para determinar cuándo la nueva ley es más favorable al reo y cuándo le conviene quedarse como estaba o no hay cambio alguno que justifique una revisión», asegura Cancio.

Discrepancias

«La discrepancia entre diversos tribunales al resolver las revisiones de condena solo se refiere a un determinado grupo de casos restringido: aquellos en los que el tribunal de instancia condenó expresamente por la pena mínima existente antes para las entonces agresiones sexuales violentas», explica. «El Supremo y otros tribunales, junto con algunos autores, han opinado que en este caso hay que ir al nuevo mínimo», señala. «Otros tribunales y autores opinan que debería comprobarse si hubo violencia, y, en tal supuesto, dejar la pena igual», añade. Personalmente, «tiendo a esta segunda interpretación, como algunos tribunales superiores de Justicia están haciendo; pero creo que ambas son posibles y razonables; se trata de un caso (fusión de dos delitos, no rebaja de penas de un mismo delito) que no es común». En todo caso, «hay muchos supuestos en los que no hay dudas ni cambio en la revisión: en las penas máximas, que siguen igual, y en las intermedias: no hay cambios ni revisiones; también en las mínimas para los antiguos abusos, que ahora son más elevadas». Además, «hay que especificar que la reducción de la pena en casos graves (máximo dos años) no deja desprotegidas a las víctimas, ya que las penas siguen siendo muy severas en comparación con otros ordenamientos europeos, y los responsables han cumplido ya años de privación de libertad».

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