La sentencia del pasado día 16 de octubre ha dado un giro radical en la jurisprudencia seguida por el Tribunal Supremo, desde hace más de 20 años, respecto a quién tiene que pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en el caso de la firma de una hipoteca. La controversia surge al afirmar ahora que debe ser el banco quien debe hacer frente al abono.
Basándose en la enorme repercusión económica y social derivada de este cambio, el presidente de la sala acordó «dejar sin efecto todos los señalamientos, sobre recursos pendientes, con un objeto similar» y llamar al pleno de la sala para que se pronuncie sobre esta decisión y aclare si este giro debe ser o no confirmado. Esta decisión ha sido criticada por numerosos periodistas, asociaciones de consumidores y algunas asociaciones de profesionales.
En primer lugar, hay que dejar claro que la sentencia del día 16 no puede ser revocada por ser esta firme, pero la Ley Orgánica del Poder Judicial otorga al presidente de la sala la facultad de convocar al pleno para que analice los asuntos pendientes de resolución sobre materias sustancialmente iguales para, de esta forma, unificar el criterio que seguirá el tribunal en un futuro.
La controvertida sentencia anula el artículo 68,2 del real decreto que desarrolla la ley del impuesto, el cual venía a afirmar que en el caso de la constitución de una hipoteca, tendría que ser el consumidor el sujeto pasivo del impuesto, es decir el obligado al pago del mismo. Esta afirmación ha dado lugar a dos tesis contrapuestas, una que seguía lo dispuesto en el citado, ahora revocado, precepto y la tesis contraria que afirma que el obligado al pago debe ser el banco, por ser este el beneficiario de los derechos derivados de la hipoteca y por su posición de privilegio respecto a la reclamación de la deuda, tal y como afirma el artículo 7 de la ley del impuesto cuando afirma que en la constitución de derechos reales debe pagar el tributo aquel a cuyo favor se realice este acto.
El pleno del Tribunal Supremo debería inclinarse por esta última tesis. Tiene que ser el banco el que debe pagar de ahora en adelante. El problema se plantea respecto a aquellos que ya lo hubieran pagado. Es necesario afirmar que, durante un plazo de cuatro años, podrán reclamarse a la Hacienda autonómica los impuestos pagados indebidamente a través del recurso de «devolución de ingresos». Cosa distinta, es la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, respecto a la cual la Ley 40/2015 (de régimen jurídico) establece que solo son indemnizables los daños producidos en los 5 años anteriores a la sentencia.
Mañana el pleno del Tribunal Supremo deberá aclarar este y todos los temas que plantea el fallo, entre ellos la posible retroactividad.