Desde el principio de la pandemia de Covid-19 y, sobre todo, desde que las Comunidades Autónomas asumieron, a partir de la finalización del primer estado de alarma, un particular protagonismo en la adopción de medidas de contención, hemos asistido a una continua fricción entre el límite de los poderes conferidos a los gobiernos regionales por la legislación de salud pública (general o dictada ad hoc en el contexto de crisis sanitaria) y la preservación o modulación de los derechos que más se han visto afectados por dichas medidas, desde la libertad de circulación al derecho de reunión, pasando por la intimidad y la vida personal y familiar, así como todo tipo de actividades sociales, económicas y culturales.
La avidez de los ejecutivos autonómicos al atribuirse, de forma desigual entre las distintas Comunidades, toda clase de facultades o de expedir normativa de emergencia, ha tenido algunos excesos notables, ya sea instituir figuras de inspectores sanitarios encubiertos, regular la obligación de delación de las conductas contrarias a la norma, establecer catálogos draconianos de infracciones y sanciones, contemplar procedimientos sumarios para aplicarlas, crear listados de viajeros obligados a inscribirse (por añadidura a las restricciones fronterizas que establece el Estado), dictar repetidamente normas de carácter general mediante meros actos administrativos (una anormalidad procedimental de impronta autoritaria), establecer prohibiciones de facto de toda reunión (aunque se sigan las medidas de distanciamiento, mascarilla y ventilación) y así una larga lista.
De hecho, el segundo estado de alarma, en el que nos encontramos hasta el 9 de mayo (y esperemos que no más allá) persiguió precisamente, no sin críticas por la supuesta laxitud del Gobierno central, poner cierto orden en esta carrera, de aquella en el inicio de la segunda ola; y, visto en perspectiva, moderó la tendencia a la desproporción y a la superación de los límites legales de los gobiernos autonómicos, sin quitarles protagonismo como Administración sanitaria de referencia ni la capacidad para aplicar las medidas en función de las circunstancias del territorio, que es donde las Comunidades Autónomas sí han podido hilar algo más fino, con el tiempo.
El pulso más o menos soterrado ha continuado y puede que prosiga. Por un lado, pesa la presión autonómica para tomar medidas, aún sin saber con precisión su eficacia y aún a pesar del daño social que producen, pero urgidos por situaciones de presión asistencial en el sistema sanitario que, en efecto, han sido en algunos momentos angustiosas. Por otro lado, se contrapone la necesidad de evitar una suerte de mutación, no vírica en este caso sino constitucional, que nos coloque en una excepción permanente donde los ejecutivos, y en este caso especialmente los regionales, puedan hacer y deshacer con escasa atención a los derechos en juego. La actuación del Gobierno central, recurriendo el adelanto del toque de queda de Castilla y León, y obteniendo su suspensión judicial, es el caso más claro de esa tirantez. Pero ha habido muchísimos otros capítulos de este pulso, más o menos evidente, ya que la oposición a la reedición de medidas de confinamiento generalizado o la apuesta por la presencialidad mayoritaria en la actividad educativa parten de posiciones más templadas (que el tiempo ha demostrado más acertadas) del Gobierno estatal, frente a peticiones recurrentes contrarias a esos criterios.
En todo este recorrido, jueces y magistrados han jugado un papel determinante porque les ha tocado lidiar, por la vía de los recursos presentados por algunos de los afectados por las decisiones gubernamentales, o en razón de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias autonómicas, con situaciones de máxima tensión, con resultados que, por definición, son controvertidos. El caso más reciente y sonado lo tenemos con el Auto de 9 de febrero de 2021 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el que, al estimar la tutela cautelar solicitada por asociaciones representativas de la hostelería, suspendió, mientras se ventile el recurso, la medida de cierre total de la actividad de bares y restaurantes establecida por el Gobierno vasco para municipios con incidencias a 14 días superiores a 500 casos por 100.000 habitantes (tecnicismos que ya no nos son ajenos), que han podido reabrir aunque con la vigencia de las importantes restricciones de aforo, número de personas por mesa, impedimento del servicio en barra y restricción horaria.
El caso es que la decisión judicial, adoptada en momentos de gran intensidad de contagios, aunque no estrictamente en lo peor, desató una tormenta de acusaciones de todo tipo, que pretendían contraponer los criterios epidemiológicos a los jurídicos. Polémica que, bien es cierto, se alimentó por un desliz dialéctico, en una intervención radiofónica, sobre la formación de los epidemiólogos, del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo y ponente de dicho Auto; comentario del que ya se ha retractado, con la petición de disculpas consiguiente. En esta disputa han terciado algunas voces revestidas del marchamo científico para descalificar al magistrado, al que han tachado de «ignorante», no solo por el resbalón derivado de su locuacidad, sino también por la propia resolución judicial.
Lo que falta, seguramente, es una comprensión adecuada por buena parte del público, y, desde luego, por los que han abanderado la reacción (más allá de la defensa legítima de la profesión de epidemiólogo), de la función judicial. Un juez o tribunal no sustituye el papel del ejecutivo ni determina las medidas que se deben aplicar ni indica qué estrategia debe seguirse para atajar la pandemia. Tampoco tiene por qué seguir un curso acelerado de ninguna disciplina médica para aplicar el Derecho. De lo que se trata, cuando le toca enjuiciar un caso como este, y, más en concreto, dirimir una petición de medida cautelar, es de evaluar las pruebas que le presenten las partes sobre el perjuicio que cause a los afectados la restricción de la actividad (en el supuesto que nos ocupa, la hostelera) y la necesidad, proporcionalidad y justificación de dicho impedimento. Y, sobre este segundo aspecto el tribunal entendió, tras la ponderación correspondiente, que el cierre total de la actividad no encontraba respaldo suficiente en contraposición con el fuerte impacto sobre el sector concernido, visto además el efecto de las medidas de contención ya adoptadas, entre otros aspectos.
Es precisamente en la acreditación de la pertinencia de las medidas de contención y en la justificación de su proporcionalidad y adecuación, donde, por otra parte, muchos gobiernos autonómicos posiblemente se han asentado en motivaciones apodícticas, insuficientes y formularias, quizá en la confianza de obtener el respaldo judicial porque nadie (tampoco jueces y magistrados) se escapa a la impresión común de que es necesario actuar para contener la pandemia, aún con la lesión de derechos consiguiente. Pero esa relativa indulgencia del juzgador respecto de gobiernos más abonados a la restricción que a la detallada explicación de las razones que sostienen cada concreta medida, también tiene un límite, en cuya fijación cuando se suscita una disputa el papel de jueces y tribunales es insustituible. Habrá quien prefiera en su lugar un panel de epidemiólogos, que no apliquen las leyes sino la ciencia médica (como si esta fuese unánime o dogmática, que evidentemente no lo es). Pero, al igual que es disparatado prescindir del consejo científico en la respuesta a la pandemia (o deformarlo hasta posturas prácticamente surrealistas, que también ha sucedido), es igualmente nocivo abordar desde una suerte de mesianismo salubrista este problema, sustituyéndolo todo (¿por qué no entonces la propia dirigencia de las instituciones mientras dure la crisis?) por su criterio, reduciéndonos a estadísticas y a la condición de pacientes o vectores de contagio (y no de ciudadanos) y elevando a los diestros en esa ciencia, paradójicamente, a la categoría de oráculo.
Nuestro sistema es, y debe ser, de libertades y de garantías. Es decir, ni podemos continuar en una dinámica perniciosa en la que la amplitud de las restricciones se vuelva perenne, sofoque la vida social, familiar y económica y cultive la percepción de que sólo puede hacerse aquello que esté expresamente salvado de las prohibiciones; ni podemos desprendernos de las posibilidades de someter a escrutinio jurisdiccional, para analizar si se sostienen las alternativas menos lesivas, las limitaciones de derechos que vienen de la mano de las restricciones. A menos, claro está, que aceptemos, en aras de la lucha contra la pandemia, un cambio de paradigma, reconociendo una suerte de incompatibilidad de nuestro sistema con las medidas efectivas contra la enfermedad, aceptando definitivamente una lógica de guerra de la que difícilmente vamos a escapar.
Cuidado, porque esta postura no es ajena a determinadas corrientes (de derecha a izquierda, curiosamente) de menosprecio a las libertades, de rechazo a la limitación legal y a la revisión judicial de las medidas de control de la pandemia y de exaltación de la efectividad de los ejecutivos de corte autoritario, a los que, un tanto a la ligera, se atribuye mayor éxito. Planteamientos que se filtran rápidamente hasta la tierra de la que se nutren las raíces de los valores constitucionales y democráticos, amenazándolos seriamente.