«Ahora mismo no hay un paraguas jurídico para una vacunación obligatoria»

Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo, Miguel Ángel Presno Linera es uno de los once miembros del Comité Asesor y de Seguimiento de la covid-19 en Asturias. En un contexto difícil de la segunda ola de la pandemia, las cuestiones jurídicas han llegado a cobrar casi tanto protagonismo como las sanitarias, en particular las que atañen a las restricciones a la movilidad de los ciudadanos y también al cese de varias actividades económicas. Presno Linera destaca que España tuvo que contener una pandemia del siglo XXI con normativas de la centuria anterior, cuando no se imaginaba una enfermedad como esta y también alerta de que desde la primavera se ha hecho poco trabajo desde el poder legislativo para actualizar la normativa.

-Ya se han celebrado las primeras reuniones del comité ¿cómo han ido?

-En principio, aunque no estaba predeterminado así, estamos haciendo una reunión semanal. La primera fue de presentación para conocernos un poco quiénes estábamos allí y como además hay bastante gente que es de fuera, Rafa Cofiño (el director general de Salud Pública) explicó la situación epidemiológica de Asturias y las medidas que se han ido adoptando desde el principio. En la segunda sesión ya empezamos a debatir temas más inmediatos y propuestas concretas que se podrían hacer a la Consejería. Lo interesante del grupo es que da una perspectiva diversa en distintas materias aunque predominan las sanitarias y, además de esa pluralidad de puntos de vista, hay una pluralidad geográfica y la gente conoce lo que se ha ido haciendo en otras comunidades autónomas. Ahora estamos en la fase de elaboración del primer informe en el que se plantearían propuestas concretas, en principio, a corto o medio plazo y si la situación mejora, otras medidas a largo plazo. Las más cercanas son, por ejemplo, la cuestión del pequeño comercio porque, aparentemente, no hay datos que hagan sospechar que un número reducido de personas en un espacio durante poco tiempo puedan ser un foco de contagio. Y, de hecho, ya hay pequeño comercio que está abierto. En el aspecto jurídico, yo he ido insistiendo en que la comunidad autónoma tiene un margen de actuación limitado, que es el que le ha puesto el propio Gobierno central y el Congreso con el estado de alarma. No podemos ni aumentar la limitación de la circulación nocturna, no se puede rebajar por debajo de las diez de la noche; tampoco se pueden hacer confinamientos diurnos y creo que tampoco, con carácter general, se puede hacer una prohibición absoluta de que las residencias sociosanitarias puedan llevar a cabo algún tipo de paseos o puedan restringir totalmente las visitas. Una cosa que sí se puede hacer y que ya se aprobó en otras comunidades es que la consejería apruebe una orden en función de la cual se cedan cierto tipo de datos a las fuerzas policiales en los que se indique qué personas están en confinamiento o en cuarentena a efectos de que puedan verificar que se cumple. En Asturias no se está haciendo porque no tiene un amparo normativo pero en otras comunidades sí se ha hecho.

-La pandemia nos ha planteado muchos retos sanitarios, también jurídicos, visto en perspectiva desde la primavera, con muchas restricciones que algunas personas han considerado un «ataque a la libertad», ¿ha habido excesos, se han hecho las cosas dentro de la normativa?

-Lo que nos ha demostrado esta situación es que existía un derecho pensado para las epidemias pero era un derecho totalmente desfasado; era un derecho del siglo XX no pensado para pandemias del XXI. Tenemos un estado de alarma del año 1981 y una ley de medidas excepcional de salud pública del año 86, todo parecido entre lo que aquellos momentos se entendía como una pandemia y lo que estamos teniendo ahora es pura coincidencia. Hay un desfase entre ese aparato teórico que tenemos (y en otros países no lo hay, Italia no tiene un estado de alarma) pero que al aplicarlo, al menos desde mi punto de vista, nos damos cuenta de que no es adecuado. No lo es, porque el estado de alarma es un mecanismo poco operativo cuando tienes que enfrentarte a epidemias que pueden tener escenarios diferentes en distintas partes del país y que puede ir mutando. El estado de alarma es muy rígido, sólo lo puede acordar el Gobierno, además necesita después la autorización del Congreso de los Diputados, y si lo vas a aplicar a todo el país puede estar bien, pero imagínate que lo necesitas sólo para Madrid, por ejemplo; ahí se vio que no era operativo el estado de alarma. Además la aplicación que se ha hecho del mismo, desde mi punto de vista, es cuando menos discutible. Porque, pensando sobre todo en marzo, lo que prevé la ley del estado de alarma es que sobre una regla de libertad de circulación se pueden establecer límites, por ejemplo, usted no puede circular durante ciertas horas o no puede ir a cierto sitio. Y, por ejemplo, el confinamiento nocturno que tenemos ahora sí se corresponde con esto, durante ciertas horas tú como regla no puedes salir de tu casa. Pero lo que pasó en marzo es que se invirtió y la regla era que tú no podías salir de tu casa nunca, las 24 horas del día y los siete días de la semana; había bastantes excepciones pero sólo si encajabas en algunas de ellas podías salir. Lo que era la excepción, prohibición de salir, se convirtió en la regla y me parece discutible que con un estado de alarma puedas hacer eso porque la ley no lo prevé, y es un ejemplo más de que la ley no estaba pensada para algo como lo que estamos padeciendo ahora. Hay un recurso que presentó Vox contra el decreto del estado de alarma de marzo y a ver qué es lo que dice el Constitucional.  Se ha defendido aplicar la ley de medidas especiales en materia de salud pública, para no ir a un estado de alarma. Pero en principio sólo prevé medidas con las personas contagiadas o sospechosas de estarlo, si lo estamos se nos puede obligar a quedarnos en casa. Pero esa ley no te permite adoptar medidas más generales, que afecten indiscriminadamente a todo el mundo, en el 86 no se pensó en algo así. Esa ley que es la que defienden parte de los administrativistas para decir que no hace falta ir al estado de alarma, afirman que tenemos esta ley que permite a las autoridades sanitarias autonómicas adoptar una serie de medidas potentes. Yo creo que esa ley es insuficiente porque no concreta qué medidas puedes adoptar, con esa ley por ejemplo no creo que se pueda decir que toda la gente que vive en residencias sociosanitarias no puede salir. Y se plantería un asunto adicional que ha empezado a salir ahora, que es el de las vacunas.

-¿En qué sentido?

-En España no está prevista la vacunación obligatoria con carácter general. Pero esta ley del año 86 se ha aplicado en ocasiones concretas para vacunaciones obligatorias de un sector. Recuerdo un caso en Granada en 2010, en un colegio donde se detecta un brote de sarampión y la mayor parte de padres y madres están por la labor de que los críos se vacunen pero los hay que no. Lo que hace la Junta de Andalucía es pedir a la autoridad judicial, por razones proporcionadas y justificadas, que se vacune a esos niños en concreto. Y sí creo que ahí se utilizó con buen criterio la ley del 86. Ahora mismo no hay un paraguas jurídico para una vacunación obligatoria, tampoco tengo claro que fuera adecuado que existiese, porque ¿y qué pasa si yo no me vacuno? Es decir, que te puedan vacunar a la fuerza o que te puedan imponer una sanción o algo así. Ese es un tema que no se ha debatido; hemos vivido un poco ignorantes de los riesgos para la salud que podían llegarnos. Para mí de lo más preocupante es cómo influye la pandemia en los procesos electorales, la suspensión de las elecciones que se hizo en País Vasco y Galicia yo creo que no tenía amparo legal, se tragó. Y ahora tenemos elecciones en Cataluña. Es decir, en España no tenemos previsto qué pasa si hay que suspender unas elecciones, ya sea porque hay una pandemia, o porque hay un terremoto, por lo que sea, el derecho electoral no lo prevé y eso es una carencia también. Tienes que saber cuándo se pueden suspender unas elecciones, quién puede hacerlo, cómo se retoma el proceso. Y el problema no es sólo que no tuviéramos nada previsto, es que han pasado ocho meses y tampoco se ha hecho nada. Se echa en falta una reacción de los poderes legislativos, de las cámaras y del propio gobierno. Sólo se ha reformado la ley de la jurisdicción contencioso administrativa para que, en el caso de estas medidas que adoptan las comunidades, que antes se llevaban ante el juez que tocase, y unos decían una cosa y otros otra; ahora lo decidan los tribunales superiores de Justicia, pero también nos encontramos que uno dice una cosa y otro otra.

-El PP de Asturias ya ha llevado al TSJA los cierres de actividad económica ¿cree que tiene recorrido?

-En Asturias hay una ley de salud del año pasado, que además enlaza con una ley general de salud del año 2011 del Estado; las dos normas permiten a las autoridades sanitarias en casos justificados y de manera proporcional suspender ciertas actividades. Es una cuestión de pruebas, ante un eventual juicio, que se pueda demostrar con unos estudios que estas actividades en el caso de seguir funcionando pueden multiplicar los contagios. Me parece difícil que se pueda echar abajo; desde luego tiene amparo legal. Lo único que se podría discutir es si es proporcional la medida, si no habría otra menos lesiva, que garantizando la salud se permita el mantenimiento de la actividad.

-Cuando Asturias aplicó estas restricciones también pidió un nuevo confinamiento domiciliario que no se aceptó. Las medidas de Asturias son de las más estrictas del Estado, ¿podría haber ido más allá, cuál es el límite?

-La ley permite con carácter general que la autoridad sanitaria, en este caso la asturiana, suspenda una determinada actividad o por razones de salud pública, está expresamente previsto para eso. Lo que pasa es que es algo pensado para situaciones mucho más localizadas. Por ejemplo, imaginemos que en Noreña en una fábrica de embutidos hay un problema sanitario, pues se cierra sin ningún tipo de problema y no se puede abrir hasta que no esté corregido. Pero ahora, en la pandemia, más que con datos precisos se está operando con presunciones, pues presumimos que el ocio nocturno es un foco de contagio, pero es que hay un principio de precaución para la autoridad sanitaria, que no tiene que estar esperando a que algo ocurra, tiene la obligación de tratar de prevenir el mal. Ese principio de prevención le permite actuar aunque no haya constatado efectivamente que se está produciendo ese contagio en los sitios de copas, no tendrías que probar eso. Lo que sí tienes es que motivarlo, dar algún tipo de información en su caso ante los jueces, y también que dure lo estrictamente necesario. Siempre queda el recurso, no de que recurra el PP, que recurran los afectados.

-¿Conoce el caso de Elena Cañizares, la estudiante de enfermería contagiada que tuvo problemas con sus compañeras de piso? La cuestión tiene muchos prismas jurídicos ¿podrían echarla? ¿incumplió ella la ley al difundir sus conversaciones?

-Tú cuando haces un contrato de alquiler, con quien lo firmas es con el dueño de la casa, que es el que te puede echar, tus compañeros nos son más titulares del derecho al alquiler que tú mismo. Esto es interesante porque se ha planteado a otro nivel, es decir, ¿puede la Policía registrar la habitación de alguien en un piso compartido sólo con el consentimiento de las otras personas? No, la habitación de una persona que comparte piso es sólo suya, esa parte es inviolable y sólo ella puede consentir. El tema de la divulgación de la conversación es interesante, ahí podría haber varias cosas, secreto de comunicaciones, intimidad y divulgación de datos. Pero la intimidad sólo se vulnera si tu revelas cosas privadas; el secreto de las comunicaciones opera siempre respecto a otros, es decir, alguien que revele una conversación entre otros, pero si yo revelo lo que hemos estado hablando no es secreto de comunicaciones ni vulnero tu intimidad, salvo que yo cuente algo que tú me has dicho confidencialmente y que afecte a tu vida privada. El tema de la protección de datos me parece bastante discutible, habría que ver qué datos se revelan, pero vamos, me parece difícil encajar esa conducta en algo ilegal.

-Otro caso llamativo y reciente es el del hombre de 94 años al que se obligó a ingresar en el HUCA.

-Es verdad que es un caso llamativo pero recordarás otro que hubo aquí en el que se obligó a ingresar a una embarazada para que diese a luz en el HUCA. Ella quería hacerlo en casa y desde el HUCA se replicó que era un embarazo de riesgo y no se trata sólo de su vida, es la vida del bebé. El servicio jurídico pidió una autorización judicial y la ingresan y da luz en el HUCA. Ella recurre a los tribunales y por lo que yo sé ha perdido en las dos instancias. Aquí sería un poco parecido, este señor aparentemente tenía coronavirus, el confinamiento se lo puedes imponer con la ley que hablamos del año 86; porque permite confinar a contagiados y a sospechosos, le obliga a quedarse en casa, y si no tiene un sitio donde quedarse le puedo confinar en un hotel y si además necesita tratamiento sanitario le puedo llevar al HUCA. Hay una ley que es la de consentimiento informado que dice que en principio cualquier tratamiento médico debe de hacerse con tu consentimiento salvo, y lo importante aquí son las excepciones, que no tengas capacidad para consentir o que haya una cuestión de salud pública. Esto se hizo además con autorización judicial así que me parece que este caso tiene amparo legal.

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