«Los trabajadores son la parte más débil en un proceso concursal»

El magistrado Rafael Abril defiende la necesidad de formar a los nuevos profesionales y reclama la creación de un cuerpo funcionarial de administradores concursales, como se hizo en Francia

Rafael Abril Manso durante una mesa redonda
Rafael Abril Manso durante una mesa redonda

Redacción

La dificultad de comprender los conceptos jurídicos demanda una capacidad pedagógica que de la que no todos los magistrados disfrutan. Este no es el caso de Rafael Abril Manso, cuyo afán de divulgación de información legal no solo le ha llevado a compaginar su trabajo como magistrado con la labor docente que desempeña en la Universidad de Oviedo, sino a publicar un libro. Sin embargo, esta obra no es un manual jurídico al uso, sino que pretende aterrizar los conceptos más complejos y facilitar su comprensión para todo tipo de públicos. «Es un libro que puede ser adquirido por cualquier ya que, aunque se trate de un tema difícil, se hace más sencillo por la terminología que se emplea en la obra», afirma el autor. Curtido en numerosos procesos de está índole, pone en valor los esfuerzos en paliar los efectos negativos de los procesos concursales en los trabajadores de las empresas, que considera «la parte más débil de este procedimiento». Destaca el gran número de profesionales de la administración concursal en relación al número de procesos que se realiza en España. «Existen 14.000 administradores concursales para 5.000 procesos que se producen al año en el país», añade. Para proteger la designación de los mismos y fomentar la preparación, defiende la necesidad de apostar por la formación y por crear un cuerpo funcionarial de administradores concursales, como se hizo en Francia, que iría a cargo de los Presupuestos Generales del Estado.

-¿Cómo definiría lo que es un concurso de acreedores?

-Es un procedimiento judicial que tiene que hacerse ante un juzgado concreto, que es el mercantil, en el que un empresario, persona jurídica, o física sin que tenga condición de empresario solicita que pueda o bien aplazar sus deudas, eliminar sus deudas o, definitivamente, desaparecer del mercado de forma ordenada para que no le exijan más responsabilidades. Por lo tanto, se trata de una situación de insolvencia de una persona física por la que debe acudir al órgano judicial correspondiente.

-¿Se trata de un proceso totalmente voluntario?

-Hay dos opciones, una es esa, que es la mayoritaria. Por ejemplo, el año pasado del total de concursos que hubo en Asturias, 133, 118 fueron voluntarios. Se dio la situación de que era el propio deudor quien acudía al órgano judicial. Pero hay otra opción que contempla la Ley Concursal que es el Concurso Necesario: cuando es un acreedor el que reclama al deudor ante el órgano judicial que presente sus deudas porque sospecha que es insolvente. Ocurre en lo que la ley denomina sobreseimiento general de pagos.

Esto se da cuando una empresa se encuentra en una situación en la que adeuda al menos tres nóminas a los trabajadores, cuando adeuda a los proveedores, cuando adeuda a Hacienda... En definitiva, cuando tiene una situación muy comprometida económicamente y, con el fin de evitar que la situación futura sea peor, el acreedor acude al órgano judicial pidiendo la declaración de concurso de este deudor. El deudor puede manifestar que está en situación de insolvencia, en cuyo caso el concurso es necesario, por lo que se prima  a ese acreedor que ha solicitado el concurso y se privilegia en un 50% sus créditos: se pone en la lista de acreedores que tiene derecho a cobrar en un primer plano.

No obstante, el deudor puede negarse a esa declaración de concurso necesario. Puede decir que no, que está en una situación comprometida, donde tiene dificultades para pagar, pero no está en situación de concurso, porque dispone de un patrimonio suficiente, una financiación suficiente, y está seguro de que puede salir de esa situación. No hay una insolvencia inminente ni actual. Esto debe acreditarlo suficientemente ante el órgano judicial: se celebra una vista y el órgano judicial emite un auto que es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que acuerda que esta en situación de concurso o que no lo está. 

-¿Qué tipo de calendarización sigue este proceso?

- La ley marca diferentes procedimientos. La primera fase es la común, que comienza con la solicitud y continúa con el auto que dicta el juez acordando el concurso, en caso de ser voluntario y, en el supuesto de que fuese necesario, se acuerda por auto que siga el concurso. En ese auto nombra una serie de medidas. Por ejemplo, designar al administrador concursal. Además, se acuerda la suspensión de los embargos que esa persona física o jurídica, deudor, tenga, de manera que si tiene un embargo en otro juzgado hay que paralizar esos embargos y atraer al juzgado del mercantil esos procedimientos que se hayan iniciado contra el patrimonio del deudor, porque el único competente es el juez de lo mercantil.

Se adoptan otras medidas, como comunicar al Registro Público Concursal para que los acreedores estén avisados de que este acreedor está en concurso. Posteriormente, se comunica al administrador concursal que se designa en el propio auto cuál es su crédito, qué le debe el deudor, especificando la cuantía, el origen, acreditándolo documentalmente y, si es posible, clasificando el crédito. Esto significa que, conforme a la Ley Concursal, algunos son privilegiados. Por ejemplo, un crédito hipotecario a favor de una entidad bancaria tiene privilegio con respecto a todos los demás, así como lo tiene una deuda a la Agencia Tributaria o los salarios a los empleados. Debajo de esos privilegiados, que pueden ser especiales o generales están los ordinarios.

La Ley Concursal llega a definir el crédito ordinario de una manera negativa como todo aquel que no es privilegiado, aquel que no está garantizado, el que tiene cualquier acreedor que no se encuentra en las condiciones especiales. Luego están los subordinados, que dependen de un principal. Por ejemplo, una infracción en materia de Seguridad Social genera una multa cuantificable. Es crédito subordinado, depende de una comisión de una infracción o de otras cantidades principales. Una vez clasificados los acreedores que o bien se personan en el procedimiento como los que solo comunican su crédito a la administración concursal, posteriormente se dispone de un mes de plazo para presentar un informe que es fundamental.

Este documento es el pilar del concurso de acreedores, porque permite conocer los bienes y derechos del concursado, los créditos clasificados de los acreedores, el orden de pago, hacer un diagnóstico real de la situación económica y patrimonial de la empresa... Esto lo realiza el administrador concursal conforme a los plazos que marca la ley. El informe es susceptible de incidente concursal: cabe la posibilidad de que el administrador concursal se halla equivocado o que un acreedor considere que se ha equivocado al cuantificar o clasificar su crédito. Es posible presentar un incidente, un nuevo juicio además del concurso de acreedores, que implica una resolución por sentencia y un procedimiento nuevo. Una vez resuelto los incidentes, o si no se presenta ninguno, el informe provisional pasa a ser definitivo. Da la clave de qué es lo que va a ocurrir con la empresa

La segunda fase puede ser de convenio o liquidación. El primero es un acuerdo con los acreedores, de manera que estos llegan a un pacto con el deudor en el que, o bien aplazan o quitan deuda, o las dos cosas a la vez. El caso del Sporting de Gijón, por ejemplo: cuando entra en concurso acaba llegando a esa fase de convenio y sale del concurso. La viabilidad de la empresa es posible, los acreedores prefieren no cobrar parte del dinero y cobrar el resto a plazos en vez de perder un cliente en el mercado. La otra posibilidad es la más nefasta, la más negativa: es la liquidación. Se da cuando se comprueba que no hay bienes suficientes para pagar las deudas. Entonces se acuerda la liquidación y en esa fase hay que elaborar el plan de liquidación. Ahí cambia el papel de la administración concursal, que ya no es un mero interventor. Se aparta y se priva al administrador societario, y es el adminsitrador del juzgado quien lleva a cabo el proceso. Es como quitar a un conductor del coche y que lo dirija otro, el juzgado a través del administrador concursal.

-¿Qué orden de pago se lleva a cabo con los acreedores?

 -Primero, hay que diferenciar entre los créditos concursales, los que hemos mencionado antes, y los créditos contra la masa. Depende de la fecha de declaración del concurso, los créditos anteriores a la declaración del concurso son concursales, y los generados a partir de ahí son los créditos contra la masa. La empresa sigue funcionando y se sigue acopiando de materia prima, y esos recursos se tienen que pagar. Esos créditos generados se llaman créditos contra la masa. Estos son siempre preferentes. Si no se atienden, ¿qué sentido tiene el concurso de acreedores? Para estos casos en los que no se dispone de bienes suficientes para pagar estos créditos contra la masa, está la figura de declaración y conclusión. El propio letrado decide si hay o no masa activa para hacer frente a los gastos, para así no iniciar un procedimiento que no se puede sufragar.

-¿Cómo se procede en estos casos?

-Se examina la documentación concursal y la solicitud, toda la contabilidad: se comprueba si el conjunto de bienes y derechos es suficiente o no para atender los gastos del concurso. Al contar con experiencia, se sabe lo que va a cobrar el administrador concursal y se observa si se puede atener a todos los pagos del concurso. Si no, lo declaro y lo concluyo. ¿Qué beneficio tiene para la empresa esto? Si lo hizo en tiempo, exención de responsabilidad. Cuando la empresa está en insolvencia, si lo hace conforme a la ley, puede evitar que terceros vayan contra los administradores de la sociedad exigiendo responsabilidades y la cobertura con sus bienes propios de las deudas de la sociedad. Esto lo realizan los administradores de la sociedad para cubrirse sus espaldas y proteger su patrimonio o el patrimonio que no tuvieran comprometido.

-¿Si alguien se presenta a concurso y no tiene activos para sufragar los costes, entonces qué ocurre?

-Que se archiva. Se comprueba que no tendría capacidad suficiente para generar activos para el concurso y este acabaría generando más deudas. Lo procedente es declararlo por un lado y archivarlo por otro. Esto se denomina concurso express: declaración y conclusión. Lo que no tiene sentido es iniciar un concurso de acreedores cuando sabes que la empresa no puede sobrevivir ni puede soportar los créditos generados durante el concurso, es lo contrario a lo que pretende la Ley Concursal.

-Entonces, ¿qué le queda a la empresa, la disolución?

-Si se archiva, queda en concurso y está en liquidación de activos, pero de forma extrajudicial. El procedimiento ya no lleva la liquidación de los bienes. Es necesario demostrar que lo poco que tiene lo ha vendido para pagar a los acreedores. Lo hace por su cuenta una vez archivado por el juez y queda demostrado que se ha presentado al concurso y que se lo declararon y lo concluyeron. 

-¿Qué garantías tienen los trabajadores en un proceso concursal?

-Los trabajadores sin duda son la parte más débil en un proceso concursal. Por mucho que se proteja privilegiando sus créditos y las indemnizaciones pro despido, eso queda en nada muchas veces. Una parte de la indemnización es cierto que se abona por el FOGASA, pero una parte importante muchas veces no la llegan a cobrar. Una de las ideas que se ha tenido en este sentido es la posibilidad de transmitir la unidad productiva en su conjunto, es decir, la empresa con los trabajadores incluidos y para eso es importante que se rebajen las cuantías de lo que cuesta la nave de lo que cuesta la maquinaria porque a cambio se asegura los puestos de trabajo.

Lo he vivido en Gijón, en el juzgado del que soy titular se ha vivido en varias ocasiones y es una alegría que se mantengan los puestos de trabajo mientras se está desmantelando el tejido industrial, ya que somos una comunidad autónoma a la que no le sobra tejido industrial. Es una buena solución y nos encontramos con las dificultades que supone que la Seguridad Social lo considere una subrogación y reclame al nuevo empresario que se hace cargo de la unidad productiva las deudas. También nos encontramos con problemas como que el banco propietario de la nave, que antes costaba un millón de euros, y que tenía una hipoteca por 900.000, y la mayor oferta por toda la unidad productiva es de 200.000 euros, y el banco se opone.

-¿Cómo influye el tamaño de la empresa en todo el proceso?

-Muchísimo. Si hablamos de una empresa que cuenta con más de cincuenta trabajadores y más de un centro de trabajo pues los contratos, el número de contratos y de proveedores se magnifica y es más difícil para la administración concursal que si habláramos de una empresa con tres trabajadores que ni siquiera tiene comité de empresa. Estos son clave en los concursos, y también los sindicatos, ya que son los que sostienen la representación de los trabajadores. 

-Además de disponer de fondos para sufragar el proceso, ¿qué otros requisitos deben cumplirse para presentarse?

-Acudir con abogado y procurador. No se puede solicitar individualmente y por uno mismo. En caso de ser un consumidor o persona física, el procedimiento es diferente, debe acudir primero a un acuerdo extrajudicial de pagos, es decir, acudir a la Cámara de Comercio, al notario en la idea de llegar a un acuerdo antes del procedimiento judicial con sus acreedores. En caso de fracasar en este sentido, queda el procedimiento que se denomina concurso consecutivo, y ese concurso consecutivo no hay fase común, sino que directamente se va a liquidación. En esta fase se puede liberar de deudas al consumidor en función de que haya intentado o no el acuerdo extrajudicial de pagos y en función de que haya satisfecho los créditos privilegiados y los créditos contra la masa. Si esto es así, cabe la posibilidad de que un deudor pueda verse exonerado de todas las deudas si, por ejemplo, tiene pagada la hipoteca o está al día en su pago y no debe nada a las administraciones públicas. 

 -¿Con qué grado de profesionalización cuenta la figura del administrador concursal en España? 

-Es una figura muy controvertida porque se presentó como una oportunidad laboral o profesional para abogados, economistas y auditores de cuentas. Entonces creció el número de administradores concursales de manera exponencial en toda España, de forma que nos encontramos con una lista de 14.000 administradores concursales cuando el número de concursos, de momento, no sobrepasa los 5.000. Eso significa que la inmensa mayoría no trabaja y que los requisitos todavía son un poco laxos: basta conque un abogado cuente con la antigüedad necesaria, que son cinco años de ejercicio profesional, aunque no tenga ni idea de materia concursal. Además está el problema de que realizan un curso puntual ante el Colegio de Abogados en el que nombran por lista y luego te das cuenta de que no tiene ni idea. Carece de una formación importante, y ocurre en muchas ocasiones, aunque hay muy buenos administradores concursales. El número no se corresponde con las necesidades. Muchos fueron atraídos porque parecía que iba a haber retribuciones importantes y el tiempo ha demostrado que no. Los concursos importantes no superan el 12%, y más del 70% o se cobra muy poco o, directamente, no se cobra. 

-¿Cómo se calcula la retribución del administrador concursal y a qué se debe la polémica sobre este asunto?

-La polémica surge de forma deliberada. Con la caída de las empresas constructoras ha habido grandes empresas que han generado grandes retribuciones millonarias para algunos administradores concursales, y la gente se queda con el ejemplo. Eso es la excepción, ya que la retribución viene fijada por un Real Decreto 1860/2004 que establece un arancel en función de las cantidades que integran el activo y el pasivo de la compañía. Ese arancel se ha ido modificando y hoy en día es mucho más restrictivo para el cobro. Ahora nos encontramos con otro problema. España es un país de péndulo, pasamos de la noche al día con muchísima facilidad. Si antes había retribuciones millonarias, ahora como dije el 70% o no cobra o se cobra mal y poco. Además, la ley prevé una cuenta de garantía arancelaria de manera que cada administración concursal debe entregar parte de su retribución a ese depósito para aquellos administradores que no cobran puedan cobrar de ese depósito. No obstante, esta medida es parte de una ley de 2014 que lleva sin salir adelante cinco años. Dice mucho de lo poco claro que tiene el legislador sobre el perfil que debe tener el administrador concursal.

-¿Qué aspectos mejoraría de la Ley Concursal?

-Cada maestrillo tiene su librillo: yo soy partidario de funcionarializar a los administradores concursales. Crear como en Francia un cuerpo de administradores judiciales que permitiría dotar de objetividad, imparcialidad e independencia a quien desarrollara esa función y al mismo tiempo su retribución aplicando las tasas correspondientes, como el cuerpo de médicos forenses que ya existe. Eso despejaría todas las dudas sobre su retribución. No obstante tengo confianza ciega en los administradores concursales: hay muy buenos profesionales y hasta el momento no conozco ninguna demanda contra ningún administrador concursal por apropiación indebida. Y son muchos concursos en toda España. Eso demuestra que se trabaja con rigor desde la administración concursal. El problema de funcionarializar los administradores concursales residiría en determinar el número de funcionarios que pasarían a engrosar los Presupuestos Generales del Estado, pero hay vías para captar dinero de los concursos que sufragaría prácticamente los sueldos de todos los administradores concursales.

-¿Se podría autofinanciar este posible cuerpo funcionarial solo a través de los propios concursos?

-Sí, los números así lo dicen. Es la visión ideal que tengo de la administración concursal, por aquí encauzaría la reforma. Porque proteges mucho más a la administración concursal, al propio concurso, a los acreedores y también al juez. Evitarías también de esta forma el problema de la designación, sobre todo si se estableciera unos requisitos previos de formación rigurosa para los administradores concursales mediante los Colegios Profesionales, y que sean estos y el registro concursal quienes eligiesen a los administradores concursales para que el juez no tuviese ninguna influencia en esto. Eso está previsto pero lleva cinco años sin aplicarse ni llevarse a cabo.

-¿A qué se debe la mala fama de los concursos de acreedores y de los administradores concursales?

-Primero hay mala fama de los concursos porque es un estigma social: el empresario que no tiene éxito y debe acudir a un procedimiento para que los acreedores le quiten la deuda, aplazar el pago o algo más. Eso hasta que no se normalice socialmente... Hay sociedades en las que se ve normal. La cultura anglosajona nos supera en ese sentido: el empresario está para perder y para ganar. Está el ejemplo de Donald Trump: ha sido insolvente con algunas empresas y ha tenido éxito con otras. Aquí no hay esa percepción, el mismo empresario que fue la cabeza visible de la sociedad, del ámbito de la construcción no quería fracasar e incluso llegaba a acuerdos negativos para la propia empresa. Respecto a los administradores concursales, discrepo: hay muy buenos profesionales con buena formación. Ocurre, sin embargo, que vino por los amiguismos que había porque el juez conocía al administrador y le nombraba porque le caía bien, y de ahí salió esta mala fama. Pero no se corresponde con la realidad. 

-¿Qué diferencias observa en el proceso concursal entre España y el resto de países de su entorno?

-Hay importantes diferencias entre la mentalidad anglosajona y la continental. Los anglosajones parten de una situación que ellos mismos pueden arreglarse: el mercado es el que te lleva a la situación de bancarrota y el que te permite volver al crearse una comisión que analiza la situación de bancarrota y la validez de un empresario para actuar en el mercado. Esto en España es impensable. Que aquí una Cámara de Comercio sea la que decide si eres o no un empresario que puedes continuar en el mercado pese a fracasar... Da a entender que hay otros intereses, de ahí que se ponga en manos de la administración judicial el proceso. Los anglosajones además son más voluntaristas. Aquí la Ley Concursal tiene cientos de artículos que marcan un procedimiento muy concreto. Pormenoriza todo, los anglosajones no. Lo basan mucho en las resoluciones judiciales, el precedente judicial sirve más que la norma, que en muchas ocasiones la crea el propio precedente. La jurisprudencia sirve para matizar e interpretar.

-Por lo que dice, las leyes en España son más rígidas en su interpretación que en la cultura anglosajona.

-Efectivamente, aquí la legislación es de tradición romana, no germánica o anglosajona. La normativa impide que el órgano judicial cree algo diferente de lo ya escrito en la ley. En el sistema anglosajón se invoca mucho los precedentes como normas, incluso con más fuerza que estas. Allí, en base a la Constitución, crean un cuerpo normativo a base de decisiones judiciales. 

-¿Son mucho más prácticos que teóricos?

-Sí, aquí somos más de A,B,C,D. Cuando algo no viene en la ley no sabemos lo que hacer. La Ley Concursal es un Frankestein: un conjunto de retales que ha sido modificada como 14 ó 15 veces. No obstante, es mucho mejor que las normativas anteriores: es mucho más moderna. 

-¿Qué tópicos o falsos mitos se están dejando atrás con respecto a los concursos de acreedores?

-Se está quitando el miedo a acudir a los órganos judiciales. Solo hay que mirar las cifras: en el primer trimestre de 2019 en Asturias han habido 33 concursos, de los cuales 18 han sido de personas jurídicas y 15 de personas físicas. Casi es el 50% el número de consumidores que acuden a estos procesos. Noto que el ciudadano de a pie quita el miedo a acudir a un abogado para consultar cómo debe actuar y si es positivo acudir como consumidor presentarse a un concurso de acreedores. 

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