El confinamiento ilegal: sentencia y votos particulares (3ª parte y final)

OPINIÓN

Niña en confinamiento por el COVID-19.
Niña en confinamiento por el COVID-19.

12 sep 2021 . Actualizado a las 05:00 h.

I.- La excepción o el estado de excepción: 

Ya hicimos referencia en la 2ª Parte a que lo del «estado de excepción» pudo, razonablemente, provocar escalofríos en el actual Gobierno, pues recordó a los abusos, ciertos, que en tal situación de emergencia o «estado», y para su mantenimiento, se cometieron en el Régimen político de Franco, especialmente en ciertas zonas geográficas del Norte de España. En la actualidad son muy contrarios, especialmente críticos, algunos de los que conforman la mayoría parlamentaria, que son sostén del Gobierno, y a los que éste ha de escuchar, aunque sea en secreto, pues en público no se atreve, lo que es sorprendente.

A eso que es verdadero, se suma que en el presente, para la Política, más que tiempos de realidades son de apariencias, tiempos de los relatos y de historias más falsas que verdaderas, del «arte» de la simulación y del marketing político. Es como si los políticos, ejerciendo el Poder, fuesen vendedores de baratijas, llevadas en peludas caballerías y expuestas en artefactos de pacotilla, recordatorio de los medievales buhoneros. 

Si unos, los más o políticos, no quieren que su firma aparezca soportando o afianzando palabras autoritarias, tal como «estado de excepción», muy empleadas en un tiempo político ya pasado que detestan, otros, los menos o estudiosos de la Ciencia política, no ignoran que el católico Carl Schmitt, antisemita y a última hora aplaudidor de Hitler (Kronjurist del III Reich se le llegó a denominar), siempre autoritario y antiparlamentario, muy seguido por políticos franquista, como Javier Conde o Manuel Fraga, hizo de la «excepción» y de la «decisión», las nociones esenciales de su concepción del Poder, muy seguida en los años 60, sorprendentemente, por una izquierda radical europea.

Distinguió el alemán, tal como señaló Ramón Campdrrich en su Estudio Preliminar a Catolicismo Romano y Forma Política (Tecnos 2011), entre una situación de normalidad y otra de excepcionalidad, caracterizada ésta por un cuestionamiento total del orden socio/político, surgiendo el soberano que decide (manifiesta su voluntad) en situación de excepcionalidad y la decisión es el hecho político por excelencia, reconduciendo la situación. Y nada tiene que ver lo de la pandemia del COVID-19, con la «excepcionalidad» de la que escribió Carl Schmitt, pero, para los politólogos del Gobierno español, la palabra schmittiana «excepción» es, sin reflexión adecuada, un tabú, palabra peligrosa.

Y por los miedos de los políticos y las preocupaciones de los politólogos, el resultado no pudo ser más irregular jurídicamente: ilegalidad de los confinamientos y suspensión de derechos fundamentales sin consentimiento a priori o previo del Parlamento (Artículo 116.3 de la Constitución española), como el Estado de excepción, no de alarma, exigiría, y ello según sentencia de un Tribunal Constitucional, defensor de la Constitución al más puro estilo de Kelsen y no, precisamente, de Carl Schmitt, cuyo defensor es el soberano. Todo muy grave. 

II.- Después del 9 de mayo de 2021, el «papelón» para los jueces: 

Después del 9 de mayo de 2021, el Gobierno, que había dictado el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, parcialmente declarado inconstitucional por la STC 148/2021, de 14 de Julio, ni prorrogó el estado de alarma, el segundo, ni adoptó o impulsó parlamentariamente disposición sustantiva frente al COVID-19. Todo quedó en manos de las Comunidades Autónomas según leyes sobre la Sanidad de 1986 y de 2011, controladas las decisiones, por estar relacionadas con derechos fundamentales, por los jueces.

Eso fue duramente criticado, en primer lugar, por la inacción que supone por parte del Poder Legislativo y del Ejecutivo; en segundo lugar, por «meter» a jueces en asuntos no de su estricta competencia; jueces a los que el Legislativo y Ejecutivo pasó competencias propias; y en tercer lugar, por considerarse inconstitucional la tan cacareada «co/gobernanza», para el supuesto de que el Estado abdique de sus competencias, tal como ha escrito recientemente el jurista Jorge Rodríguez Zapata.

Curiosamente, en pleno segundo estado de alarma (se espera para el mes de octubre próximo la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad o no de dicho estado de alarma), sí que el Gobierno y el Parlamento prepararon el camino para su posterior inacción, pues (A), a través de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, sobre medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, modificaron el artículo 10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, incluyendo un nuevo apartado, el número 8, por el que se atribuyen a las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento para la autorización y ratificación las disposiciones sanitarias dictadas por las Comunidades. Por otra parte (B), por el Real Decreto 8/2021, de 4 de mayo, se dictaron medidas urgentes en el orden jurisdiccional a aplicar tras la vigencia del segundo estado de alarma.  

Ya en la primera parte, nos referimos al papel de los jueces en el vigente sistema democrático, partiendo de la base de que es, cuando menos es discutible, que el Judicial sea un auténtico Poder. Y prueba de las dificultades de la presente situación para la Justicia es el Auto de 10 de junio de 2021, de la Sala Contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictado por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, desestimando la ratificación de las medidas adoptadas por la Consejería de Sanidad contra el COVID-19. Es sabido la extraordinaria dificultad que tiene el Ejecutivo en «sacar» leyes, a su propuesta del Parlamento, siendo lógica que no quiera exponerse a mostrar debilidades extremas, pero, si por esa debilidad, el Ejecutivo no puede gobernar, lo correcto y democrático no es seguir «por los pelos y a lo loco», sino convocar elecciones, con riesgo de perder el Poder. Esas son, también, reglas del juego.  

III.- Consecuencias de la nulidad del primer estado de alarma: 

A ello se refiere la parte última del número 11 de la Sentencia 148/2021, de 14 de Julio, en especial las letras finales a), b), y c) previas al fallo, leyéndose lo siguiente: «En este contexto, parece necesario finalmente precisar el alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad, modulando los efectos de la declaración de nulidad». El Tribunal trata de precisar, siguiendo lo dispuesto en los artículos 38 y siguiente de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional y lo sentenciado en la ya lejana STC 45/89, de 20 de febrero, el alcance concreto que ha de atribuirse a la declaración de inconstitucionalidad, con resultado de nulidad, pues se dice en esa misma sentencia que «es tarea del Tribunal precisar los alcances, pues la categoría de las nulidades es diferente en los diversos sectores del ordenamiento». No entraremos en cuestiones tan enjundiosas.

Y por razones de fondo y forma, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 148/2021, no lo pudo hacer peor, si bien ha de reconocerse, con cierta piedad, que esa materia es especialmente difícil, que no está al alcance de teóricos constitucionalistas, sino de expertos en las profundidades del Derecho Administrativo. Y es que las raquíticas tres letras (a, b, y c), modulares de los efectos de la declaración de nulidad, tienen la apariencia de que se llega a ellas, ya exhausto y agotado el Tribunal, por los esfuerzos de argumentación previos; es como si tuviera prisa en acabar de una vez. Pudiera parecer, también, que el Tribunal sintió vértigo o miedo, pues después de una valiente decisión, contraria a los intereses del Gobierno, es como si quisiera congraciarse con él, facilitándole que los quebrantos sean los mínimos, lo cual motivó las críticas de muchos, que incluso llegaron a reírse, y se preguntaron: «¿Merece la pena este viaje, con tan escasos efectos tratándose de una declaración de nulidad constitucional?». 

Desgraciadamente es natural que los jueces, incluso los constitucionales, tengan miedo al único Poder existente, el Ejecutivo, tal como escribimos más arriba. Ha de añadirse que el voto particular del Magistrado don Juan Antonio Xiol Rios, en este punto, que desarrolla en los números 48 y siguientes de su voto contrario, es brillante y atinado. Así, en el número 55, se lee: «La modulación de efectos de la declaración de inconstitucionalidad no se ha efectuado con la claridad que este tipo de declaraciones requiere. El casuismo en el que incurre y la imprecisión de conceptos utilizados puede inducir a confusión y si algo debe estar claro en una sentencia es el alcance del fallo. De otro modo, se crea inseguridad jurídica, lo que puede dar lugar a aumentar la litigiosidad y a la existencia de pronunciamientos judiciales contradictorios».

A.- Los artículos 161.1 a) de la Constitución y el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional disponen con absoluta claridad lo siguiente, que la Sentencia copia: «No son susceptibles de revisión los procesos concluidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, a excepción -que sí podrán ser revisados- los procesos penales o contencioso administrativos, referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad». No hay argumentación en ello, al tratarse de copiar la Ley simplemente. 

B.- La Sentencia señala que no serán revisables las situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes, y añade: «Según criterio que venimos aplicando desde la STC 45/1989, de 20 de febrero, por razones de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE)». Si el Tribunal hubiese razonado sobre la seguridad jurídica y el fondo de la Sentencia aludida, que resolvió un asunto de índole fiscal, acaso hubiese llegado a otra conclusión, estando aquí implicadas fuertes sanciones pecuniarias impuestas por la Administración. No obstante lo cual, el Tribunal resuelve en una línea. Como dice el magistrado Xiol, en el número 51 de su voto particular: «La imposibilidad de revisar situaciones firmes que no tengan valor de cosa juzgada no es una limitación de efectos de la declaración de inconstitucionalidad que se produzca siempre y en todo caso desde la STC 45/1989 como parece sostener la mayoría, sino únicamente cuando el tribunal así lo declara y para ello será preciso que lo justifique en la necesidad de salvaguardar un bien constitucional que se considere merecedor de protección». ¿Firmeza de actuaciones administrativas sancionadoras ante la declaración de nulidad por violación de derechos fundamentales? La crítica, en este punto, a la Sentencia de la mayoría, no puede ser más radical. 

C).- La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, por actos administrativos y de ejecución de disposiciones con rango de ley, es una garantía para los ciudadanos, que han de ser indemnizados por los daños a ellos cometidos, y que parte de lo dispuesto en el viejo artículo 1903 del Código Civil, siendo recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, desarrollado en el artículo 106.2 del mismo texto constitucional, y regulado extensamente en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En escasas letras, la sentencia, por mayoría, dice: «Al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundamentar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio». El Magistrado Xiol se pregunta: ¿Por qué los ciudadanos tienen el deber jurídico de soportar los efectos de una norma que el mismo Tribunal ha declarado inconstitucional? Y me pregunto: ¿Por qué tanta confusión con lo de «no será por sí misma título para fundar reclamaciones…» y con lo de la remisión al artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981? Las reclamaciones de responsabilidad, no obstante las imperfecciones del texto decisorio, no van a tener fácil acogida por los Jueces y Tribunales. 

IV.- Final:

La supresión de una de las garantías más importante de los ciudadanos, que es la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, ante una ilegalidad de éstos con daño a derechos fundamentales, acaso haya facilitado que una magistrada, Encarnación Roca, hubiese hecho posible conseguir la mayoría aprobatoria de la sentencia, pero eso no excluye el disparate, que, por tratarse del Tribunal Constitucional, es fuente de escándalo y descrédito.

Y al concluir los comentarios sobre la STC 148/2021, de 14 de Julio, deberíamos recordar lo escrito por Hans Kelsen sobre las dos funciones que ha de cumplir una sentencia de un tribunal constitucional: a) como acto de legislación que es creación normativa, esencialmente negativa, ya que deja sin validez una norma anteriormente válida; b) como acto jurisdiccional que es aplicación del derecho. Y ambas, según Sanz Moreno, Hans Kelsen y Carl Schmitt, se fundan en una: «el acto de interpretación del supremo intérprete que aplica la Constitución, que es el Tribunal Constitucional, y al tiempo, crea nuevo derecho». ¿En España también?